Contratti internazionali

di Marco Bianchi

IL REG. 330/2010 UE IN TEMA DI ACCORDI VERTICALI E CONTRATTI DI CONCESSIONE: LE PARFUMERIE AKZENTE (E IL BUNDESKARTELLAMT…) ALL’ATTACCO DELLA DISTRIBUZIONE SELETTIVA? I CONCESSIONARI (SELETTIVI) POSSONO VENDERE SU AMAZON, E-BAY ECC.? ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE LA RISPOSTA.

Il contratto di concessione, a differenza del contratto di agenzia, è un contratto atipico in quanto il Codice Civile Italiano non ne dispone una specifica disciplina”. Vero. O forse no, considerato che, almeno nell’ambito della UE, le norme in tema di accordi verticali poste a tutela della concorrenza nel mercato europeo da tempo hanno identificato una serie di limitazioni a condizioni, termini e modalità che il Preponente/ Concessionario può imporre ai suoi Distributori/Concessionari, finendo quasi per dettare una disciplina “tipizzata” dei Contratti di Concessione UE, oggi sostanziata dal Reg. (UE) N. 330/2010 della Commissione del 20 Aprile 2010 relativo all’applicazione dell’articolo 101 par. 3 del TFUE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate.

Ho già pubblicato numerosi post dedicati al Reg. 330/2010 ove ho cercato di riassumerne i contenuti. Questo post è dedicato agli ulteriori possibili sviluppi giurisprudenziali in tema di Distribuzione Selettiva, e in particolare, all’interpretazione di quanto disposto dall’art. 4. c) del Reg. 330/2010, una delle hard-core restrictions, che, se inserite in un contratto di distribuzione, si presumono avere effetti anticoncorrenziali tali quindi da eliminare il beneficio dell’esenzione di gruppo altrimenti prevista dal Reg. 330/2010. In estrema sintesi l’articolo in questione prevede che il concedente/ preponente non può vietare al concessionario di effettuare vendite attive e passive agli utenti finali, ovunque essi siano ubicati, e quindi anche al di fuori della zona ove il concessionario abbia il proprio punto vendita fisico (“bricks e mortar shop”). Giova qui ricordare che, nell’ambito dell’Unione Europea sono molti i settori merceologici ove i concedenti/preponenti distribuiscono i loro prodotti attraverso sistema di distribuzione selettiva (fashion e lusso, cosmetici e parafarmaceutici, elettronica di alta gamma, per non dimenticare poi l’automotive).

La diretta conseguenza dell’entrata in vigore del Reg. 330/2010 è stata quella di chiarire definitivamente che in un sistema di distribuzione selettiva i Distributori/Concessionari possono utilizzare internet per promuovere le vendite dei prodotti di cui sono distributori a utenti finali ovunque ubicati nella UE, lasciando ai Preponenti/Concedenti scarsi poteri in merito (si vedano in particolare i post che ho qui pubblicato, REG. . (UE) 330/10 – CONTRATTI DI CONCESSIONE UE E VENDITE VIA INTERNET FUORI DALLA ZONA ASSEGNATA AL CONCESSIONARIO – PRIMA E SECONDA PARTE).

All’atto dell’emanazione del Reg. 330/2010 le Guidelines che le accompagnavano (“Orientamenti sulle restrizioni verticali” del 10 maggio 2010), nell’illustrare la restrizione dell’art.4. c) (parr.54-57 Guidelines), dopo aver riaffermato che il “rivenditore (i.e. il concessionario) dovrebbe essere libero di vendere, in modo sia attivo che passivo, a tutti gli utenti finali, anche mediante Internet” (par. 56), si limitavano a concentrare l’attenzione sul diritto dei concessionari di utilizzare i loro siti Internet, senza che ciò potesse essere assimilato “all’apertura di un nuovo punto di vendita in una sede diversa” (questo sì proibito proprio dall’art. 4 c) del Reg.330/2010).

A distanza di sei anni Internet è ancora di moda, ed anzi i Distributori/Concessionari “selettivi” hanno scoperto che, ancor più che sui loro siti Internet, le vendite agli utenti finali, attive o passive che siano, possono essere meglio promosse utilizzando le piattaforme di vendita in-line (Amazon piuttosto che E-Bay, per intendersi), il che ovviamente non ha reso particolarmente felici i Preponenti/Concedenti, in quanto la vendita on-line viene da essi percepita come potenzialmente dannosa per l’immagine dei loro prodotti e dei marchi che li caratterizzano.

In diversi casi i Preponenti/Concedenti hanno dunque inserito nei loro contratti di concessione standard il divieto di utilizzare piattaforme di vendita on-line (tradotto in parole povere “Caro Distributore selettivo utilizza pure il tuo sito web per promuovere vendite (attive o passive) a clienti UE ma non mettere i miei fantastici profumi di alta gamma su e-bay e simili”). Ovviamente i Distributori non hanno ben accolto tale proibizione, specialmente in Germania, e la questione è finita di fronte ai Tribunali e al Bundeskartellamt, l’Antitrust Tedesca, che si è espressa contro una simile proibizione, ritenendo che essa sostanziasse una restrizione fondamentale di cui all’art. 4 c) del Reg. 330/2010 (il caso è quello della ASICS – scarpe sportive da corsa – che è possibile consultare all’indirizzo web qui sotto riportato. Asics ha comunque proposto appello contro la decisione del Bundeskartellamt). Molto più incerta la posizione della giurisprudenza, con i Tribunali divisi sulla legittimità della proibizione di vendite su piattaforme di vendite on-line.

Tra i casi tuttora pendenti in Germania vi è quello che vede contrapposti la Coty Inc., produttrice di profumi che per l’appunto distribuisce i suoi prodotti nella UE attraverso un sistema di distribuzione selettiva, e un suo concessionario Tedesco, la  Parfumerie Akzente GmbH (“Akzente”). La controversia trae origine dal contratto di distribuzione introdotto dalla Coty nel 2012 che prevedeva il divieto di vendere i prodotti Coty su piattaforme on-line, proibizione non rispettata dal convenuto, Akzente vendeva i profumi della Coty su amazon.de. In primo grado il Tribunale di Francoforte ha respinto il claim della Coty, ritenendo che la specifica clausola del contratto di concessione violasse la normativa antitrust e fosse quindi inefficace. Coty non si è persa d’animo, ha fatto ricorso in appello. La Corte di Appello di Francoforte, considerata l’incertezza della giurisprudenza ha presentato una richiesta di “preliminary ruling“ in merito alla legittimità dell’eventuale divieto di vendere su piattaforme di vendita on-line imposto dal Preponente/Concessionario ai membri del suo sistema di distribuzione selettiva (chiedendo pure se la protezione di un brand fashion luxury giustifichi l’adozione da parte del Preponente/ Concessionario di un sistema distributivo selettivo) (Caso C-230/16 Coty Germany).

Probabilmente la decisione della Corte di Giustizia non arriverà prima di un anno e quindi non ci resta che aspettare. Possiamo però fare qualche considerazione: il Reg. 330/2010, sulla scia del precedente Reg. 2790/1999, concede già un’ampia discrezionalità ai concessionari nell’utilizzo di Internet quale strumento per promuovere la vendita dei prodotti all’interno dell’Unione Europea. Va comunque ricordato che all’atto della sua emanazione, l’attenzione, anche quella delle Guidelines era concentrata sulla possibilità del Concessionario di utilizzare Internet, ben potendo “i rivenditori operanti in un sistema di distribuzione selettiva …non possono essere impose restrizioni riguardo agli utenti o agli agenti incaricati di tali acquisti per conto degli utenti, ai quali essi possono vendere, tranne per proteggere un sistema di gestione esclusiva gestito altrove” (par. 56 Guidelines).  Mi sembra che qui la parola chiave sia “agenti incaricati”. E dunque il quesito riguarda la qualificazione di piattaforme di vendita on-line. Amazon o E-Bay possono essere considerati “agenti incaricati di tali acquisti per conto degli utenti”?. Personalmente risponderei negativamente, in quanto prima che per conto degli utenti, essi operano per conto dei distributori/venditori, e quindi al più sono “agenti di vendita”.   Più in generale mi sembra che l’apertura all’utilizzo di Amazon, E-Bay e simili nella realtà consentirebbe ai singoli distributori selettivi di crearsi una propria rete di sub-distributori (le piattaforme on-line per l’appunto), senza alcun collegamento con i Preponenti/ Concessionari, il che nella sostanza farebbe anche venir meno la logica del diritto del Preponente di proibire ai concessionari selettivi si svolgere la propria attività in locali diversi da quelli. A questo punto non ci sarebbe più la necessità di imporre un solo “bricks and mortar shop”. Al concessionario, più che un luogo fisico di vendita e di esposizione, basterebbe un magazzino: Target e Mercato? Varrebbe la pena di ridefinire entrambi: gli utenti finali in tutto il mercato unico UE (fatta la dovuta eccezione per il divieto di vendere in una sona UE riservata al preponente o a un distributore esclusivo). Forse stiamo correndo troppo …..

DISTRIBUZIONE SELETTIVA – “un sistema di distribuzione nel quale il fornitore (i.e. il Concedente/Preponente) si impegna a vendere i beni o servizi oggetto del contratto, direttamente o indirettamente, solo a distributori selezionati sulla base di criteri specificati (i.e. criteri qualitativi e/o quantitativi) e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali beni o servizi a rivenditori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema” (art.1 e) Reg.330/2010).

ART. 4.c) Reg. 330/2010 (Restrizioni che eliminano il beneficio dell’esenzione per categoria — restrizioni fondamentali) “L’esenzione di cui all’articolo 2 non si applica agli accordi verticali che …….hanno per oggetto quanto segue: c) la restrizione delle vendite attive o passive agli utenti finali da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva operanti nel commercio al dettaglio, fatta salva la possibilità di proibire ad un membro di tale sistema di svolgere la propria attività in un luogo di stabilimento autorizzato”.

La decisione del Bundeskartellamt nel caso ASICS può essere letta al seguente indirizzo web

 http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Kartellverbot/2016/B2-98-11.pdf?__blob=publicationFile&v=2

© Marco Bianchi Maggio 2016 – riproduzione riservata

dom, maggio 22 2016 » Antitrust UE, Diritto e Giurisprudenza, Tecniche di redazione e clausole contrattuali » No Comments

TRANSNATIONAL COMMERCIAL AGREEMENTS, LITIGATION AND ARBITRATION (VICENZA 23 – 27 MAGGIO 2016) OVVERO LA TOGA E LA PREVENZIONE DELLE PATOLOGIE NEI CONTRATTI INTERNAZIONALI (MA SE E’ PER QUESTO ANCHE IN QUELLI DI DIRITTO INTERNO…..)

Per caso, girellando su Internet, mi sono imbattuto in questa “Summer School” organizzata dal Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Verona, con al seguito un ampio gruppo di sostenitori (Consiglio dell’Ordine, Camera di Commercio, AIGA, ma anche la Pittsburgh University). Considerato che il Seminario deve ancora tenersi, più che una recensione vera e propria riassumo in questo post una serie di personali impressioni che mi derivano dall’aver letto e considerato il programma dell’incontro.

Visto che mi occupo di commercio internazionale, e specificatamente di contratti internazionali, ho infatti consultato il programma della “Summer School”.  Gli “Instructors” (i.e. i relatori) sono studiosi e professionisti famosi ed esperti (e per chi è comunque interessato, aggiungo che la fee di partecipazioni è assolutamente attraente, € 350 + IVA). Tuttavia.  C’è un “Tuttavia”, o forse più d’uno.

Dal titolo della “Summer School” mi sarei aspettato che nelle quattro giornate si affrontassero tre distinti ambiti, seppur collegati tra loro, ovvero 1. “transnational commercial agreement”, 2. “(international) litigation” e 3. “(international) arbitration”. Mi sono sentito confermato in tale aspettativa leggendo il leaflet illustrativo dell’iniziativa ove si legge testualmente (enfasi aggiunta da me) “The Summer School aims at providing participants with an in-depth understanding of international commercial contracts and the applicable (sic) of dispute resolution methods” e “The school is addressed to legal professionals and other business operators involved in international commercial practice”.

Affascinante. Forse. Anzi no. Leggendo il dettaglio del programma della quattro giorni, ci si rende conto che i relatori parlano soltanto di “rules of jurisdiction” “arbitration”, “the law applicable in international arbitration” “International Mediation and ADR” e simili. Rimane il dubbio di come verrà declinata la round-table del 27 Maggio (“The challenge of Cross-Border Legal Practice”, ma sembra proprio che la “Summer School” sia dedicata esclusivamente alla fase patologica del rapporto contrattuale internazionale. Ciò con buona pace del titolo dell’incontro, ove come detto, ci si riferisce  anche ai “transnational commercial agreements” e al dichiarato intento di offrire ai partecipanti “an in-depth understanding of international commercial contracts  (sempreché non si ritenga che in un consesso di giuristi l’argomento dei contratti commerciali internazionali non si riduca a “jurisdiction” e “arbitration” e questo sia di per sé sufficiente ed esaustivo per offrire una approfondita conoscenza del fenomeno “contratti commerciali internazionali”).

In realtà l’approccio della “Summer School” così come traspare dal programma mi sembra riprodurre l’approccio tradizionale dei giuristi Italiani che ben volentieri hanno circoscritto il loro ruolo esclusivamente in funzione della fase litigiosa, il contenzioso / la litigation. In effetti, se ci facciamo attenzione, non sembra un caso, che quasi sempre una qualche notizia che riguardi gli avvocati sia accompagnata dall’immagine di una toga o di un avvocato in toga. E’ così nell’immaginario collettivo (purtroppo anche in quello dei potenziali clienti, piccole e medie imprese Italiane che tentano di internazionalizzarsi) si va dall’avvocato soltanto nel caso di una patologia contrattuale, “dopo”, quando ormai il disastro che avrebbe dovuto apparire già all’atto della redazione e negoziazione del contratto è evidente e conclamato. Bisognerebbe invece comprendere che “Prevenire è meglio che curare”, e che per prevenire una qualche controversia internazionale, clienti ed avvocati dovrebbero incontrarsi “prima” per cercare di individuare e minimizzare i rischi insiti in un “international commercial contract”. Ma per far ciò clienti e avvocati dovrebbero avere la possibilità e la consapevolezza di dover raggiungere ““an in-depth understanding of international commercial contracts”.

© Marco Bianchi 14 Maggio 2016 – Riproduzione riservata

sab, maggio 14 2016 » Recensioni, Senza categoria » No Comments

LE LINEE GUIDA CONFINDUSTRIA PER LA COMPLIANCE ANTITRUST DELLE IMPRESE

La Confindustria ha appena pubblicato (Aprile 2016) le Linee Guida per la Compliance Antitrust delle Imprese, di cui potete scaricare il pdf dalla sezione “Documenti” del sito della Confindustria:

http://www.confindustria.it/

Che nelle piccole e medie aziende Italiane sia necessaria una maggior consapevolezza dei limiti all’autonomia negoziale posti dalle normative in tema di concorrenza mi sembra fuori di dubbio, visto che periodicamente si verificano casi di aziende, anche non piccole, che vengono sanzionate per aver posto in essere pratiche palesemente anticoncorrenziali. Senza andare lontano, su questo sito ho pubblicato due post dedicati a due casi di Resale Price Maintenance di cui si è occupata in passato l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). Ipersintetizzando in entrambi i casi, che vedevano coinvolte due società Italiane non banali, Enervit, quotata in Borsa, e Power-One Italy (filiale di una multinazionale…), entrambe avevano tentato di imporre ai loro distributori un prezzo minimo di rivendita, il ché configura per l’appunto un caso di RPM – Resale Price Maintenance, una delle restrizioni fondamentali (hard-core restriction) vietate dal Reg. 330/2010 in tema di accordi verticali.

E dunque ben vengano le Linee Guida per la Compliance Antitrust che possono svolgere una duplice funzione. In primo luogo possono essere utili a tutti gli avvocati che si occupino di contratti d’impresa in azienda / per conto di un’azienda, siano essi contratti di diritto interno piuttosto che contratti destinati a dispiegare i loro effetti all’interno dell’Unione Europea. In secondo luogo Le Linee Guida ribadiscono la necessità che le imprese Italiane progettino e mettano in pratica dei programmi di compliance antitrust, promuovendo al contempo programmi di formazione interna in tema di anti-trust tra i manager non giuristi (e ciò probabilmente potrebbe avere come ulteriore conseguenza di evitare, o quantomeno di limitare, comportamenti e pratiche delle imprese palesemente anticoncorrenziali  e quindi destinate a richiamare l’attenzione della AGCM o della Commissione Europea.

Le Linee Guida sono principalmente dedicate alla strutturazione di un programma di “Compliance Antitrust”, con modalità che appaiono del tutto familiari a chi si occupi anche di Modelli Organizzativi e di Programmi di Compliance ex D. Lgs. 231/01, in quanto il “percorso” da esse suggerito è chiaramente ispirato a quello per la redazione dei Modelli Organizzativi “231”: mappatura dei rischi presenti in azienda, loro valutazione, predisposizione degli strumenti di gestione e controllo dei processi aziendali potenzialmente interessati dai rischi antitrust, coinvolgimento dei vertici aziendali e, “last but not least”, formazione e training.

In realtà, almeno per me, risultano più interessanti i due Allegati alle Linee Guida. Il primo (“Informativa”), se mi è consentito il paragone, rappresenta una sorta di “bignami”, che riepiloga le principali pratiche lesive della concorrenza (quali scambio di informazioni tra concorrenti, cartelli, restrizioni vietate negli accordi verticali, abuso di posizione dominante e di posizione economica, concentrazioni tra imprese), nonché i poteri dell’AGCM e della Commissione (indagini, sanzioni, e programmi di clemenza). Il secondo Allegato (“Casistica”) è altrettanto utile per comprendere la normativa (o, meglio ancora, per non illudersi di poterla “aggirare” …). Vi sono infatti riassunte le decisioni dell’AGCM, suddivise per singola fattispecie anti-concorrenziali, che rendono di immediata evidenza la pratica applicazione dei principi e delle norme delineate nell’Allegato 1, e qui i nomi delle imprese coinvolte sono i più vari, piccole e medie imprese ma anche società famose (e ci potete anche leggere la conclusione dei casi Enervit e Power-One Italy, ove l’AGCM, “non ha accertato l’infrazione” – i.e. non ha inflitto sanzioni pecuniarie), a fronte dell’impegno  delle società a garantire ai distributori / rivenditori la libertà di fissare  il prezzo di rivendita, senza più alcun obbligo di rispettare prezzi minimi di vendita.

© Riproduzione riservata – Maggio 2016 

mar, maggio 3 2016 » Antitrust UE, Tecniche di redazione e clausole contrattuali » No Comments

RECENSIONE: ANGELO BUSANI – IL CONTRATTO DI COMPRAVENDITA INTERNAZIONALE – GIAPPICHELLI EDITORE, 2015

Cap.1. La disciplina del contratto di compravendita internazionale e l’applicabilità della CISG – Cap.2. L’interpretazione della CISG e dei contratti disciplinati dalla CISG –Cap. 3. La formazione del contratto di compravendita internazionale – Cap. 4. La posizione del seller – Cap. 5. La posizione del purchaser – Cap. 6. L’inadempimento – Cap. 7. Il trasferimento del rischio dal seller al purchaser. Pag. 435 Euro 46 (cartaceo) Euro 31,99 (e-book)

Mi sono letto il libro di Angelo Busani, del quale ho già qui commentato il precedente volume dedicato ai Contratti Commerciali Internazionali B2B e alle Joint Ventures. Già nel primo capitolo del libro mi sono imbattuto in una considerazione che “non sapevo di sapere”, di cui ero inconsciamente consapevole ma che non mi era mai capitato di esprimere nei termini nitidi utilizzati da Busani. Il senso della considerazione è presto detto: alla concezione statica di diritto interno, per cui la compravendita “nazionale” è tipicamente “uno strumento, servente rispetto alla proprietà”, ove “la proprietà è il “fine” e il contratto ne è il mezzo” si contrappone la concezione dinamica che si ritrova nel commercio internazionale, merce contro soldi, ove l’enfasi non è più tanto e soltanto sulle modalità di trasferimento della proprietà quanto piuttosto sulle regole che disciplinano il “flusso contrattuale”, il trasporto e la consegna della merce e, in senso inverso, il pagamento del prezzo. Qui conclude l’Autore, “il contratto è il “fine” e la merce è il “mezzo””, e lo scopo principale del contratto è quello di proceduralizzare le attività che i due contraenti devono svolgere per gestire lo svolgimento del processo di compravendita e apporzionare tra loro, per quanto possibili, i rischi insiti in tale processo.

Fatta questa premessa, posso formulare l’unico appunto che mi sento di muovere al libro e che riguarda il suo titolo (suggerito dall’Editore?), “Il Contratto di Compravendita Internazionale” per l’appunto. In realtà il libro è dedicato principalmente ad una analisi della Convenzione di Vienna (per gli addetti ai lavori, la “CIGS”) e non anche, se non indirettamente, a quella che io, essendo un practitioner, definisco la pratica dei contratti internazionali di compravendita (i.e. l’illustrazione di singole clausole contrattuali) e quindi mi sarebbe apparso più appropriato un titolo del tipo “La Convenzione di Vienna e i contratti internazionali di compravendita”.

Nel corso della mia attività professionale nei contratti internazionali di compravendita che mi passavano davanti il più delle volte ho visto citata la CIGS soltanto per escluderne aprioristicamente l’applicazione, soprattutto in contratti redati da controparti U.S.A. e tedesche. Ciò a mio parere è un errore, soprattutto per l’acquirente, in quanto così facendo, viene meno la possibilità di avvalersi delle garanzie implicite previste dalla CIGS in tema di conformità della merce (art. 35: merchantable quality, technical specifications, fit for purpose) piuttosto che di inesistenza di pretese di terzi sulla merce compravenduta (artt. 41-42). E’ comunque necessario essere ben consapevoli che la CIGS non contiene tutte le soluzioni ai potenziali problemi di una compravendita internazionale e non elimina la necessità di predisporre, ove il valore della compravendita lo giustifichi, uno specifico contratto “tailor-made” che identifichi la “procedura contrattuale” destinata a governare la dinamica dello scambio internazionale merce contro prezzo (ma non è certo questo il suggerimento che traspare dal libro).

Resta comunque il fatto che “raccontare la storia” scritta nella CIGS significa anche raccontare il dispiegarsi di molte delle attività normalmente richieste al venditore e al compratore in un contratto internazionale di compravendita (fermo sempre restando che, nel redigere il contratto occorre poi tradurre, dettagliare e se del caso derogare i principi della Convenzione) e in questo senso il libro non delude: il linguaggio del libro è molto chiaro e “professionalmente piacevole” alla lettura, e non ha niente dell’approccio didascalico e compilativo che mi è capitato di ritrovare in altre opere che illustrano la Convenzione di Vienna, troppo spesso principalmente se non unicamente basate sul mero commento dei singoli articoli della CIGS e della giurisprudenza. Qui ho invece apprezzato la capacità di andare più a fondo (e penso per esempio alla, almeno per me non banale, identificazione dei principi ispiratori ai quali la CIGS si ispira (Cap.II), ove necessario comparando le soluzioni prospettate dalla CIGS con quelle adottate dal Codice Civile Italiano, e più in generale, nei sistemi di civil law, piuttosto che nei sistemi di common law (e si veda per esempio la parte del Cap.III dedicata alla formazione del contratto e alla “battle of forms” e il Cap. VI, dedicato all’inadempimento, ove le disposizioni della CIGS sono illustrate partendo e prendendo a riferimento le disposizioni del Codice Civile Italiano).

La mia personale conclusione è che la Convenzione di Vienna non ha quel valore “taumaturgico” ed esaustivo che in passato a volte le viene attribuito. Nondimeno non si può ignorarla o, pur non conoscendola, escluderla a priori come troppo spesso accade. E dunque anche questo libro di Angelo Busani è certamente un valido strumento per tutti quanti si occupano di contratti internazionali (practitioners compresi).

© Riproduzione riservata – Aprile 2016 

sab, aprile 23 2016 » Diritto e Giurisprudenza, Recensioni » No Comments

L’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO NEL DIRITTO INGLESE: QUELLO CHE CONTA E’ QUELLO CHE E’ SCRITTO NEL TESTO MA QUALCHE ECCEZIONE C’E’: IL CASO DEI TERMINI IMPLICITI NEL CONTRATTO (“IMPLIED TERMS”) ALLA LUCE DI UNA RECENTE SENTENZA DELLA CORTE SUPREMA INGLESE

Come mi è capitato di scrivere in un precedente post (“L’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO NEI SISTEMI DI COMMON LAW E DI CIVIL LAW”), e come spiego nelle conferenze che tengo in tema di contratti internazionali, nel diritto Inglese (e più in generale nei sistemi di common law) l’interpretazione del contratto non è volta alla scoperta della comune intenzione delle parti in senso soggettivo, così come accade in Italia in applicazione di quanto disposto dagli artt. 1362-1371 del Codice Civile. Nel diritto Inglese il fine dell’interpretazione è invece quello di accertare l’oggettivo significato che, nel contesto e nelle circostanze in cui il contratto è stato concluso, un reasonable man avrebbe attribuito alle espressioni usate nel testo contrattuale.

Le conseguenze dei due diversi approcci sono abbastanza ovvi. Quello del nostro Codice nella pratica consente un’ampia latitudine interpretativa al giudice (e prima ancora, troppo spesso, agli avvocati dei contraenti che si ritrovano a gestire una qualche controversia insorta tra i rispettivi clienti ……), chiamato ad accertare “la comune intenzione delle parti” senza limitarsi al senso letterale delle parole ma anche sulla base del comportamento dei contraenti prima e dopo la conclusione del contratto. Ciò senza dimenticare, che, su tutto, poi domina la necessità che il contratto sia interpretato “secondo buona fede” (così come percepita, aggiungo io, dal giudice chiamato a decidere della controversia).

All’opposto nel sistema di common law, il giudice, soprattutto quello inglese, non guarda “fuori dal contratto”, a quello che è successo prima e dopo, alle intenzioni dei contraenti, quanto piuttosto al significato  oggettivo delle clausole contrattuali, (seppure, al pari di quanto previsto in Italia dall’art. 1363 Cod. Civ., nel quadro di una interpretazione complessiva del contratto), basandosi sui precedenti giudiziali (“binding precedents”) applicabili alle circostanze e avendo sempre a riferimento il giudizio dell’ipotetico “reasonable man”. “Extrinsic evidence cannot be admitted to add to, to vary or contradict a deed or other written instrument” (Jacobs v. Batavia & General Plantation Trust [1924], CH 287, 295]): è questa la c.d. “parole evidence rule (altrimenti denominata “four corner rule” con riferimento all’interpretazione delle leggi). Ci sono comunque delle eccezioni alla parole evidence rule, quali ad esempio la possibilità di porre rimedio a veri errori materiali occorsi nella predisposizione del testo contrattuale poi sottoscritto (“rectification”) o il caso in cui l’accordo tra le parti risulti strutturato su più documenti contrattuali. L’eccezione di cui mi occupo in questo post è però dedicata ai c.d. implied terms, termini che si considerano impliciti nel contratto, vuoi perché ciò prevede una specifica normativa applicabile a quella data tipologia contrattuale (“terms implied by Statute”), e pensiamo per esempio alle garanzie implicite del venditore previste da Sale of Good Act Inglese, o perché devono essere considerati impliciti alla luce delle circostanze del caso (“terms implied by fact”), in quanto son necessari per l’efficacia operativa del contratto (“business efficacy test”) o non avrebbero potuto non essere dati per scontati da contraenti all’atto della firma del contratto (“officious bystander test”).

 Della questione si è occupata una recente decisione della Supreme Court Inglese (la vecchia House of Lords”) nel caso Marks and Spencer plc v. BNP Paribas Securities Services Trust Company (Jersey) Ltd. and another (2015) (UKSC72) che ha meglio chiarito le condizioni identificate in un caso precedente (BP Refinery Pty Ltd. v. President, Councillors and Ratepayers of the Shire of Hastings (1977) (52 ALJR 20). I criteri così rivisitati dalla Supreme Court sono i seguenti:

  • Il termine che si assume essere implied è “reasonable and equitable”, non già per i contraenti quanto per l’ipotetico “reasonable man” che si fosse trovato nei loro panni). Il fatto che la pattuizione di cui si discute appaia di per sé equilibrata (“fair”) o che appaia del tutto ovvia (“it goes without saying”), identifica comunque dei requisiti necessari ma non sufficienti per ammettere l’esistenza di un “implied term”.
  • Business efficacy test e officious bystander test sono alternativi tra loro (anche se appare difficile ipotizzare che nei singoli casi concreti ne sussista solo uno dei due test)
  • La “business efficacy” della pattuizione che si assume “implied” non deve rappresentare una necessità assoluta ma va valutata (“a term can only be implied if, without the term, the contract would lack commercial or practical coherence”)

Occorre poi aggiungere che nella decisione della Supreme Court viene chiarito che:

  • È difficile ammettere l’esistenza di un implied term in un contratto complesso, dettagliato e negoziato tra le parti, e
  • L’accertamento dell’esistenza di un ipotetico implied term rappresenta una fase successiva ed eventuale rispetto a quella dell’interpretazione del contratto. 

La decisione della Supreme Court non fa altro che riaffermare il fatto che l’ammissione dell’esistenza di un implied term rappresenta una era accezione alla regola generale (e se dopo due anni vi accorgete che avete dimenticato una qualche pattuizione a voi favorevole, per quanto vi appaia oggi ovvia, probabilmente non si tratta di un implied term, se il contratto sta perfettamente in piedi anche senza quell’implied term. E ciò anche se la sua assenza crea un evidente svantaggio a voi e un corrispondente insperato guadagno alla controparte). E se vi siete dienticati qualcosa, per parafrasare Humphrey Bogart (Deadline – L’ultima minaccia 1952) “E’ la four corner rule, bellezza! La four corner rule! E tu non ci puoi far niente! Niente!”.  Se il contratto è disciplinato dal dritto Inglese è dunque bene curare il drafting e ribadire anche quello che vi sembra ovvio (o implicito…).

Al solito le sentenze le trovate su bailii (il link è indicato qui accanto)

© riproduzione riservata – Marzo 2016

lun, marzo 28 2016 » Diritto e Giurisprudenza, Tecniche di redazione e clausole contrattuali » No Comments

RECENSIONE: GIORGIO DE NOVA “IL SALE AND PURCHASE AGREEMENT: UN CONTRATTO COMMENTATO. LEZIONI DI DIRITTO CIVILE 2009”, Ed. Giappichelli (2014), Seconda edizione

Introduzione. – I. Natura e struttura del sale and purchase agreement. – II. La negoziazione del sale and purchase agreement. – III. Recitals, definitions. – IV. Sale and purchase price. – V. Representations and warranties e il problema dell’indennizzo. – VI. La termination of the contract e i rimedi legali. – VII. La release. – VIII. Arbitration. – Appendice. Sale and purchase agreement. Pagg. 285 – € 26.

Il libro di Giorgio De Nova è dedicato al Sale and Purchase Agreement, il contratto di acquisizione di partecipazioni societarie, quello che nella pratica quotidiana dei contratti internazionali chiamiamo lo “SPA”.

Il punto di partenza è che, pur essendo lo SPA un “contratto particolarmente rilevante da un punto di vista economico”, in Italia manca una disciplina legislativa ad esso dedicata. Partendo da questo presupposto De Nova ipotizza uno SPA redatto in inglese e sottoposto al diritto italiano (e ciò in effetti, come spiegato all’inizio del Primo Capitolo, è molto più frequente di quello che i lettori possano immaginare), il cui testo è integralmente riportato in Appendice. Ciò consente all’autore di accompagnare il lettore nell’esame delle singole clausole dello SPA e di “raccontare la storia” di un contratto di acquisizione di partecipazioni azionarie così come la conosce chi si occupa di contratti internazionali, al tempo stesso riflettendo sulle possibili implicazioni giuridiche derivanti dalla scelta della legge Italiana quale legge regolatrice dello SPA.

Tale approccio che appare del tutto originale, in quanto nei libri solitamente pubblicati dalla dottrina per commentare questo o quel contratto internazionale ben difficilmente troviamo poi anche il testo del contratto in esame, si rivela poi estremamente interessante per l’avvocato Italiano in quanto, come scrive De Nova “l’interprete di uno SPA deve … decodificare il testo del contratto secondo le categorie giuridiche e linguistiche del diritto angloamericano, e riqualificare le sue norme secondo le categorie giuridiche del ….diritto Italiano”(si badi bene, aggiungo io, il riferimento è alle “categorie giuridiche”, non già ad una specifica normativa Italiana dello SPA, che, come appena detto  è del tutto mancante, e neppure alla struttura del testo contrattuale, anglosassone e quindi probabilmente  “aliena” per quanti si occupino esclusivamente di contratti “italiani”).

Con una prosa semplice e immediata, De Nova dipana dunque la “storia” dello SPA integralmente riportato in Appendice, e, cominciando da “Recitals” e “Definitions”, come si conviene ad ogni contratto (internazionale), guida poi il lettore attraverso lo schema tipico dello SPA, attraverso Closing, e Interim Management, Purchase Price, Adjustment of the Price e Earn-out clauses, Reps and Warranties, Indemnity and Indemnification. Considerato che l’assunto di base del libro è che lo SPA sia disciplinato dal diritto italiano, in parallelo De Nova identifica le disposizioni del Codice Civile, ove esistenti, che potrebbero essere utilizzate per interpretare le singole previsioni contrattuali o che potrebbero interferire con la loro pratica efficacia (nel qual caso identificando le argomentazioni che potrebbero essere rispettivamente formulate da Seller e Buyer). A tal proposito si vedano, per esempio, i parr. 8.2. e 8.3.del Capitolo Quarto, dedicati alla validità delle earn-out clauses nel diritto italiano, e, forse ancor più interessante, il Capitolo Sesto nella parte dedicata alle Indemnifications Obligations dello SPA e alle limitazioni della garanzia offerta dal Seller (anche se per la verità, mi hanno lasciato perplesso le conclusioni del par.4.7. di tale capitolo, quello dedicato alla clausola di “Exclusive Remedy”) .

Come accennato, al fondo del testo troviamo il Sale and Purchase Agreement vero e proprio, e ciò consente al lettore di verificare con immediatezza il commento delle singole clausole offerto in precedenza. Guardando al testo dello SPA non manca qualche perplessità, più che altro formale e stilistica. Si comincia con le definizioni, ove in alcuni casi la definizione viene introdotta utilizzando il più risalente “shall have the meaning” mentre in altri casi viene utilizzato il più moderno “means” (o l’uno o l’altro dei due stili). L’ulteriore perplessità riguarda dalla partizione dei singoli articoli, che in accordo con le drafting techniques anglo-sassoni è articolata su più livelli: nello SPA  in Appendice peraltro troviamo due diverse partizioni: la prima su quattro livelli (1, 1.1.,1.1.1., (a)/(b)/(c) ecc.), come accade ad esempio negli articoli 3 e 4,  la seconda su tre livelli soltanto (1., (a)/(b)/(c) ecc., (i)/ii/iii/), e si vedano gli artt. 2 e 12.2., il che, a mio modo di vedere può rendere meno immediata al lettore la chiarezza del “deployement” delle pattuizioni contrattuali. Last but not least, qua e là la struttura di alcune clausole, e alcuni termini ivi utilizzati, appaiono un po’ “Italiani”.

Ciò nulla toglie al fatto  che lo SPA in Appendice può costituire uno spunto e una valida check list per consentire al lettore di redigere un contratto di acquisizione di partecipazioni societarie, sia esso un vero e proprio contratto internazionale, uno SPA per l’appunto, o un contratto di diritto interno (in questo secondo caso i problemi da risolvere sono i medesimi di quelli evidenziati nel libro e sono ancora più utili le considerazioni svolte da De Nova  in relazioni alle possibili interferenze degli articoli del Codice Civile di volta in volta citati nel commento).

Conclusione per tutti quelli che si occupano di contratti internazionali: un libro da comprare, leggere e tenere sulla scrivania pronto per essere consultato in occasione della redazione del prossimo SPA…….

 © riproduzione riservata – Novembre 2015

gio, dicembre 3 2015 » Recensioni, Tecniche di redazione e clausole contrattuali » No Comments

RECENSIONE: Common Law Contract Law. A Pratical Guide For The Civil Law Lawyer: di Jean Steadman e Steven Sprague Wolter Kluwer— Ipsoa — Anno 2015 – 896 Pagine – € 95

SOMMARIO

PARTE I – The Origins of the Common Law and the Legal System
Chapter 1 – The Origins of the Common Law in England and Wales
Chapter 1 – The Origins of the Common Law in America
Chapter 2 – The Legal System in England and Wales
Chapter 2 – The Legal System in America
PARTE II – Hypothetical transaction
Chapter 1 – Precontractual Liabilities and Agreements in England and Wales
Chapter 1 – Precontractual Liability and Preliminary Agreements in America
Checklist For Preliminary Agreements
Chapter 2 – The Formation of a Contract in England and Wales
Chapter 2 – The Formation of a Contract in America
Checklist For Contract Formation
Chapter 3 – Discharge of Obligations in England and Wales
Chapter 3 – Discharge of Obligations in America
Checklist For Discharge Of An Obligation
Chapter 4 – Resolution of a Contract in England and Wales
Chapter 4 – Resolution of a Contract in America
Checklist For Contract Resolution Of A Contract

Hypothetical Transaction Wrap-Up (alla fine di ogni capitolo)

Ormai tutti coloro che si occupano di contratti internazionali hanno una qualche familiarità con le drafting techniques anglosassoni e con la common law. In realtà troppo spesso si finisce per utilizzare dei concetti di common law senza avere una piena consapevolezza del loro significato nel sistema giuridico ove essi sono stati codificati e questo libro serve proprio a farci comprendere “che cosa c’è dietro” a tali concetti e metodologie.  Gli autori di questo libro, Jean Steadman, attorney U.S.A., e da Steven Sprague, solicitor of the Senior Courts of England and Wales, hanno adottato un approccio che trovo particolarmente originale, in quanto nel libro i due autori “raccontano” le fasi del contratto nelle rispettive versioni della “common law”. Con Jean e Steven sovente partecipo a corsi dedicati alla pratica dei contratti internazionali, per la qual cosa ho avuto il piacere di predisporre la prefazione al libro. Senza dilungarmi troppo la ripropongo qui, in Inglese come in Inglese è scritto il libro.

 “Nowadays the common law drafting techniques are increasingly dominating international contracts practice. Even civil law legal practitioners mostly rely on them for structuring international agreements, and, more and more frequently, when drafting “national” contracts too.  

One of the consequences of such approach is the gradual introduction in the civil law countries of common law legal concepts and new types of contracts. However, civil law legal scholars do not always appreciate such approach, which, to an extent, they seem to perceive as a departure from the central role that the civil law systems traditionally attribute to the principles of laws codified by the domestic Civil and Commercial Codes. 

Many reasons are offered for the gradual spreading of the common law drafting techniques in the international commerce, including the influence of the multinational companies willing to standardise their contracts even when they are operating abroad, and the supposed willingness of the legal practitioners to escape from the limitations imposed by the national laws (the dream of a contract “sans-loi”). 

As a civil law legal practitioner, I believe that the main reason for our use of the common law drafting techniques in our daily international practice is the role that the contract plays (or, at least, the role that it should play if and when properly drafted,) in the modern world and in the international commerce, and the way in which such role may be better interpreted by adopting the common law drafting techniques. 

For a company operating abroad, the contract is not just a legal tool recording the rights and the obligations of the contracting parties, to be supplemented and interpreted, as the case may be, on the basis and within the frame of a codified legal system, as traditionally occurs for domestic contracts in a civil law system. 

On the contrary, and  quoting the definition offered by a civil law lawyer who is Legal Counsel for a multinational operating worldwide, today the contract is an instrument that “define roles, identify responsibilities and contain the expectation of the parties as a result of their contractual relationship”[1].  Ultimately, the contract is a business tool, the scope of which is to achieve the business target embodied in the relationship that the contracting parties are willing to establish. 

The common law contract cannot rely, and indeed does not rely, on a codified set of principles that may be compared with the Codes of a civil law Country. The contract is drafted in a way to focus on defining all the practical aspects of the business relationship envisaged by the parties. The aim of such a contract is to anticipate, identify and resolve, to the extent it is possible[2], the potential problems in advance, rather than at leave them to be resolved through a litigation at a later stage.  

So, as of today, more and more civil law and, more generally, non-native legal practitioners are currently adopting common law drafting techniques when dealing with international contracts. However, even when mastering such techniques, quite often they have just a superficial, or at the best, an incomplete understanding of the common contract law and of the “reasons behind” terms and principles that they are incorporating in their contracts.

The purpose of the authors of this book appears to be “filling the gap”, by offering an introduction to the contract law and then analysing and discussing the legal rules that govern its “birth,life and death”, both in the U.S. and in England and Wales. 

The book is divided into two distinct sections. The first section begins with a comparative explanation of the development of common law contract law in U.S. and in England and then focuses on how the two legal systems are structured. This entails how laws are made and by whom and how the court systems are structured. In the US chapter, the bifurcated systems at federal and state level is outlined. This section also addresses the issues of choice of law, jurisdiction and conflicts of law.

The second section is dedicated to the continuum of a contract. It starts logically at the beginning with a discussion of pre-contractual liability before dividing the actual contract process into three central phases: formation of a contract; discharge of contractual obligations; and contractual remedies.

What I found  very fascinating from the very beginning of this book is the immediateness of the comparison between the ”English common law” and the “U.S. common law”, which offer to the  civil law legal practitioner  both the possibility to immediately appreciate similarities and differences in the two systems  and to compare them with the civil law contract law. 

As a civil law practitioner, I cannot really add anything worth to the overview of the common law contract law offered by Jean Steadman and Steven Sprague in this book. However, going through the pages of this book, I have to admit that I understood the way in which in a civil law country we often wrongly or superficially perceive certain topics of the common law system(s).

The first one is the very concept of “common law”. While civil law practitioners, and sometime, legal scholars too, are mentioning “the common law system” as a whole, single, legal system, after reviewing this book I think we should rather refer to the “common law systems”, plural and not singular.  As better explained in Chapter 1, the English contract law is the result of an historical process lasted for centuries, born in the Courts of Law and centred at first on the writ system, and then gradually developed by the case law in parallel with the English mercantile and industrial expansion. On the other hand, the U.S. legal system find its roots in the different ideals, political culture, religious beliefs and legal traditions that played a part in the birth of the American nation, and from the very beginning is not a mere “translation” on the American continent of the  English legal tradition.  As transpire from the Chapters of the book, while the two legal systems share a common ground, there are now material divergences between them that go beyond the historical ones.  As a civil law lawyer, I would dare say that the English common law seems to be the “true” common law, at least “true” as the common law system is hastily perceived by civil law practitioners, while the U.S. common law appears more “original”, so that we may still perceive civil law influences in their system too.   . 

Probably, reminiscing their past law studies, lawyers trained in a civil law system often assume that one of the main characteristic of the common law is the absence of a systematic codification. While the code represents the “default” principle in civil law systems, common law principle is the “default” rule in common law jurisdictions, where the contract displays its effect in an “open” legal system, the nature of which is procedural more than systematic and the common law principles traditionally are illustrated, explained and created by the case law. This is true and correct, at least to a general extent even today. Nevertheless in the modern time enacted law is playing a major role, both in England and in the U.S. Specifically looking to the U.S. Chapters of the book we may see how much the U.S. state contract law refers to the U.C.C. – the Uniform Commercial Code. 

What appears peculiar to a civil law lawyer is that the U.C.C., as better explained in Chapter 1, was drafted in the 1950’  by the American Law Institute, an independent U.S. organisation made by lawyers, judges, and law professors. The goal of the Institute was to create a uniform code …that fills in the gap or missing or open elements of contracts and would ensure uniformity in commercial dealings. Only a later stage each U.S. State ratified the Code, as a whole, or by modifying or adapting parts of it. The peculiarity lies in the fact that while in the civil law Codes originate from the State with a top down methodological approach, the Uniform Commercial Code is the result of the efforts independently made by practitioners and legal scholars, with the practical aim to support commercial dealings more than dictating a systematic legal system. A Code from the bottom to the top, but still a contract law Code even for a lawyer.

Having just mentioned the contribution of the legal scholars in drafting the U.C.C., in reading the U.S. and English Chapters, I also tried to understand what the role of the legal doctrine is and legal scholars in common law.  This is due to the fact that, in the civil law systems, the legal scholars advocate a coherent and systematic legal order and, together with the jurisprudence of the Courts, traditionally play an important role in interpreting the principles codified by the Codes.

In England the leading actor appears to be the Judge, who historically is said to be “rule maker and decision maker all at once”, and probably this is the reason for which in the past the contraposition between civil and common law originated the way of say according to which the common law is a “lawyers ‘law” while the civil law is a professors ‘law”.  Probably this is the reason why, in the English Chapters, all the lawyers cited are Judges.

Surprisingly enough this is not the case of the U.S. Chapters, where mostly all the lawyers mentioned when explaining the development of the U.S. contract law are legal scholars.  Other than their above-mentioned contribution to the U.C.C., the best evidence of the legal scholars’ influence in developing and unifying the U.S. contract law is the Restatement of Law of Contracts also drafted by the American Law Institute, which is the leading treatise on general contract principles in the US.

An additional topic that I would also like to comment is the respective attitude of the common law and civil legal systems on good faith in contracts.  In civil legal systems, contract law generally recognises the existence of a duty of good faith imposed on the contracting parties in discharging their contractual obligations, and even during the negotiation of a potential deal. As underlined in Part II, Chapter 1, English common law has always recognised that the parties must look after themselves (caveat emptor) and that it is what the parties have written that counts and not what would be fair or just.  In keeping with its general principles, in English contract law, it is fundamental to ensure that their dealings are undertaken honestly, but honestly does not mean fairly, it simply means truthfully. The U.S. version of the same chapter tells us a slightly different story.

If the aim of “true” common law (the English one, according to the definition of the two common law systems I offered above) has always been to protect rights of the parties to create and establish contracts as freely as possible without becoming concerned with ethical and moral values, the U.S. version, faithful to its “originality”, is more flexible and attempts to find a balance between the protection of parties’ rights and interest and the freedom of contract principle.  A difficult task indeed, for both common law and civil law lawyers.

However as deeply analysed in the U.S. Chapter, a task that the U.S. lawyer, legal scholar, judges and legal practitioners, are willing to accept, so that both the Uniform Commercial Code and the Restatement (Second) of Contracts attempt to understand and define the meaning of good faith and fair dealing. Personally, I share and recommend the comments of Robert Summers, a legal scholar, mentioned in the US Chapter, stating, “Good faith…is best understood as an excluder – it is a phrase which has no general meaning or meanings of its own, but which serves to exclude many heterogeneous forms of bad faith”. An elegant way to say that may be it is difficult to define what does it mean “good faith” in a given practical context, but if you find a “bad faith behaviour” in that practical context it  should be easier to  understand and recognise that one of the parties did not act in good final ….

Overall, I believe the book is faithful to its declared aim to give non-common law legal practitioners an overview of common law contract law so that they are more fully capable of understanding, negotiating and drafting contracts and supervising commercial transactions governed by the common law and in English. Praise should be given to Jean Steadman and Steven Sprague for explain their respective versions of common law contract law in a plain language.  Additionally I would also mention that I fully appreciate the authors’ idea to insert at the beginning of the book a hypothetical business transaction and then explain at the end of each of the following chapters as the transaction progresses so that readers may immediately relate both the legal analysis provided in the Chapters and its impact on the transaction.

 

Avv. Marco Bianchi Milano July 2015”.

 

© riproduzione riservata – Novembre 2015



[1] Maria Celeste Vettese “Multinational companies and national contracts” in “Boilerplate Clauses, International Commercial Contracts and the Applicable Law”, edited by Giuditta Cordero-Moss, Cambridge University Press, 2011,23.

[2] See “Pratique contractualle internationale : de nature anglo-americaine?”, in Marcel Fontaine – Filip De Ly «Droit des contrats internationaux – Analyse et rédaction de clauses», Fec-Bruylant, 2003, 682-686.

sab, novembre 28 2015 » Recensioni » No Comments

PENALTY V. PENALITA’: LA CORTE SUPREMA INGLESE RIVISITA LA “PENALTY RULE” ALLA LUCE DEL CASO MAKDESSI

Nel sistema giuridico Inglese e negli altri sistemi di common law in giro per il mondo tradizionalmente le penali, così come le conosciamo in Italia sono nulle. Perché ciò accada l’importo contrattualmente dovuto a titolo di penale deve apparire irragionevole (“extravagant” e “unconscionable”) e quindi tale da far ritenere   che lo scopo della “penale” non sia quello di risarcire il danno conseguente all’inadempimento quanto esclusivamente quello di scoraggiare un qualche inadempimento della parte a cui essa viene imposta, quella che un giudice Inglese definirebbe una “penale in terrorem” (“penalty rule”). Ho qui utilizzato il termine “penale” perché è ben comprensibile a un avvocato Italiano, anche se un avvocato di common law non lo utilizzerebbe mai (proprio per via della “penalty rule e delle “penali in terrorem”), essendo piuttosto abituato a ragionare in termini di liquidated damages (” a genuine pre-estimate of damages”).

Ho già pubblicato un post sull’argomento (CLAUSOLA PENALE V. CLAUSOLA DI LIQUIDATED DAMAGES) e poi me ne sono occupato nuovamente nel gennaio 2014 commentando una decisione della Corte di Appello Inglese, Talal El Makdessi v. Cavendish Square Holdings BV [2013] EWCA Civ. 1539 (CONTRATTI DI ACQUISIZIONE, PATTI DI NON CONCORRENZA, EARN-OUT E CLAUSOLE PENALI / CLAUSOLE DI LIQUIDATED DAMAGES NEL DIRITTO INGLESE). In tale decisione la Corte di Appello aveva applicato la “penalty rule” a due clausole di un contratto di acquisizione societaria, dichiarandole nulle. In caso di inadempimento agli obblighi di non concorrenza assunti dal venditore ((El Makdessi) tali clausole prevedevano il diritto dell’acquirente (Cavendish) (i) di non corrispondere al venditore le due ultime rate del prezzo di cessione della maggioranza delle azioni della società target (art.5.1.), e (ii) di acquistare le residue azioni del venditore ad un prezzo inferiore a quello originariamente pattuito per l’acquisto del pacchetto di maggioranza della società target (art.5.6.). Considerato che El Makdessi aveva effettivamente violato gli obblighi di non concorrenza assunti nei confronti dell’acquirente, e che la differenza tra l’applicazione e la non applicazione delle due clausole sopra menzionate valeva circa 44 milioni di Dollari USA si può ben comprendere che il compratore Cavendish abbia proposto appello alla Supreme Court (la vecchia “House of Lords”), che ha riunito l’appello della Cavendish con un altro appello che pure riguardava l’asserita esistenza di una “penalty” (ParkingEye Ltd.v.Beavis)[1].

Dico subito che la Supreme Court lo scorso 4 novembre 2015 si è espressa a favore della Cavendish, e, riformando la sentenza resa dalla Corte di Appello, ha ritenuto che le clausole dello SPA (Sale and Purchase Agreement) a suo tempo sottoscritto tra Cavendish e Madkessi non fossero “penali in terrorem”. A prescindere dal risultato della controversia insorta tra le due parti, la sentenza è assai importante in quanto dopo cento anni riconsidera criticamente la penalty rule (Par.1. “these two appeals raise an issue which has not been considered by the Supreme Court or by the House of Lords for a century, namely the principles underlying the law relating to contractual penalty clauses, or, as we will call it, the penalty rule”), che fin da subito i giudici definiscono “invecchiata male” (“not weathered well”).

I giudici della Supreme Court sono partiti dalla considerazione che le “penalty” e la “penalty rule” si applicano soltanto ai rimedi che il contratto prevede per l’avvenuto inadempimento ad una qualche obbligazione essenziale del contratto (“primary obligations”), e non certo alla giustizia e alla proporzionalità (“fairness”) della obbligazione stessa (Par. 13. “There is a fundamental difference between a jurisdiction to review the fairness of a contractual obligation and a jurisdiction to regulate the remedy for its breach … the courts do not review the fairness of men’s bargains …The penalty rule regulates only the remedies available for breach of a party’s primary obligations, not the primary obligations themselves”).

Fatta questa premessa la prima riflessione dei giudici della Supreme Court ha riguardato i criteri utilizzati nel 1915 nel caso Dunlop[2] dal giudice Lord Dunedin. Pur continuando a costituire una valida guida nei casi più semplici (Par. 25.“The great majority of cases decided in England since Dunlop have concerned more or less standard damages clauses in consumer contracts, and Lord Dunedin’s four tests have proved perfectly adequate for dealing with those.”),  quali ad esempio le clausole che siamo abituati a vedere nei contratti di compravendita o di somministrazione che impongono il pagamento di un importo predeterminato  in caso di mancato rispetto dei termini di consegna, i criteri dettati dallo stesso Lord Dunedin hanno finito per essere poi utilizzati dai Giudici Inglesi in maniera meccanica, tanto che essi troppo spesso sono stati trattatati alla stregua di una norma di legge (Par. 22. “Lord Dunedin’s speech in Dunlop achieved the status of a quasi-statutory code in the subsequent case-lawIn our view, this is unfortunate”). Ciò anche quando, anche nell’opinione dello stesso Lord Dunedin, essi avrebbero dovuto essere considerati delle mere considerazioni utili per identificare le “penalty”, se e in quanto applicabili alla luce delle concrete circostanze del caso in esame.

Nel “dissezionare” il caso Dunlop, i giudici della Supreme Court si sono concentrati in particolar modo sulle considerazioni svolte da Lord Atkinson, uno dei giudici a latere di Lord Dunedin, secondo il quale, per accertare se si era in presenza o meno di una “penale in terrorem”, più che focalizzarsi sull’entità dei danni conseguenti dell’altrui inadempimento di una data obbligazione  contrattuale, era necessario considerare quanto fosse importante per la parte in bonis il corretto adempimento di tale obbligazione, al di là e oltre il mero risarcimento dei danni derivanti dal suo inadempimento (Par. 23. “The question was: what was the nature and extent of the innocent party’s interest in the performance of the relevant obligation. That interest was not necessarily limited to the mere recovery of compensation for the breach”.)

Cercando di ipersintetizzare i contributi dei singoli giudici alla sentenza resa dalla Supreme Court, mi sembra che le principali motivazioni della decisione possano essere così riassunte:

  • Nel valutare l’applicabilità della “penalty rule” ad una clausola contrattuale occorre valutare non tanto e non soltanto l’applicabilità dei tradizionali criteri codificati in Dunlop ma anche domandarsi quale sia la “commercial justification” della clausola (Parr. 27-28 “A damages clause may properly be justified by some other consideration than the desire to recover compensation for a breach.”;
  • Il vero criterio per identificare una “penale in terrorem” è accertare se la clausola a cui ci si riferisce sostanzia una obbligazione ancillare (secondary obligation) che imponga alla parte inadempiente un onere risarcitorio sproporzionato rispetto all’interesse che la parte in bonis aveva nell’esecuzione dell’obbligazione principale (primary obligations). Ciò comporta che la penalty rule presupponga un breach, un inadempimento dell’obbligazione principale. (Par. 32 “The true test is whether the impugned provision is a secondary obligation which imposes a detriment on the contract-breaker out of all proportion to any legitimate interest of the innocent party in the enforcement of the primary obligation ……. But compensation is not necessarily the only legitimate interest that the innocent party may have in the performance of the defaulter’s primary obligations”.).
  • Ulteriore conseguenza è l’inapplicabilità della penalty rule a quelle che possono essere considerate obbligazioni principali (“primary obligations”) del contratto

Sulla base di questi assunti la Supreme Court ha ritenuto che le due clausole contrattuali in relazione a cui era insorta la controversia (artt.5.1. e 5.6.), dovessero intese alla stregua di obbligazioni  principali (in quanto non avevano lo scopo di sostituire una normale clausola di “liquidated damages”, e qui vale la pena ricordare che i danni conseguenti alla violazione dell’obbligo di non concorrenza assunto da Madkessi erano stati in precedenza definiti dalle due parti pari a $. 0,5 milioni), volte a ridefinire il prezzo delle azioni in funzione del diminuito valore della società stessa in conseguenza delle attività di concorrenza indebita svolta dal venditore Madkessi.

Occorre ancora aggiungere che i giudici della Supreme Court si sono pure interrogati sulla opportunità di estendere la penalty rule piuttosto che di escluderla (questa seconda possibilità era stata avanzata dai legali della Cavendish). Nella decisione in commento i giudici della Supreme Court, hanno rifiutato entrambe le alternative, (e nel negare l’opportunità di estendere il capo di applicazione[3] della penalty rule hanno messo ben in chiaro che essa comunque, come già richiamato da precedenti sentenze, rappresenta comunque un ostacolo alla autonomia contrattuale delle parti).

CONCLUSIONI (PER UN AVVOCATO ITALIANO CHE SI TROVI A REDIGERE UN QUALCHE CONTRATTO INTERNAZIONALE SOTTOPOSTO AL DIRITTO INGLESE)

Quali conclusioni deve quindi trarre un avvocato Italiano che si trovi a redigere un contratto internazionale governato dal Diritto Inglese?

1. In primo luogo aver sempre ben presente che il sistema giuridico Inglese si fonda sulla “freedom to contract” e che, come sopra richiamato citando la sentenza della Supreme Court, “the courts do not review the fairness of men’s bargains”. In altre parole conta quel scriviamo nel contratto che poi i nostri clienti dovranno firmare.

2. Nella pratica quotidiana dei contratti meno complessi, quali possono essere contratti di compravendita o di somministrazione, personalmente ritengo che le liquidated damages clauses che siamo abituati a vedere (“le tempistiche di consegna sono essenziali. In caso di ritardo il fornitore si impegna a pagare a titolo di liquidated damages l’importo di X per ogni periodo di ritardo Y”) non dovrebbero essere influenzate dalla decisione della Supreme Court, e continueranno ad essere applicati i tradizionali criteri di Dunlop, seppur temperati alla luce della necessità per i giudici di accertare se esista una “commercial justification” per la clausola / per l’importo dei “liquidated damages” richiesti. Ovviamente vale sempre il principio di evitare che l’importo dei liquidated damages possa apparire “extravagant” or “unconscionable”.

3.  Come già detto nel post che avevo dedicato alla sentenza della Corte di Appello nel caso Cavendish v. El Makdessi nel redigere le clausole di un contratto di acquisizione o di equity joint-venture una possibile soluzione per evitare di ritrovarsi nella stessa situazione verificatasi nel caso in esame (soluzione adombrata dai legali della Cavendish e presa in considerazione passim dalla Court of Appeal)potrebbe essere quella di sottoporre il pagamento dell’earn-out alla condizione dell’avvenuto rispetto degli obblighi di cui all’art. 11 (par. 123 della sentenza). “There are many cases in which, if matters had been structured differently, the obligation to make payment or the entitlement to withhold it would have been valid because they would not have been dependent on any breach; that is one of the anomalies of the law relating to penalties….. Thus, in CMC Group PLC v Zhang a provision ……… was held to be penal even though, as the Court held, the position would have been different if it fell to be construed as providing for the payment of $ 40,000 conditional upon observance of the terms.”.

Qui sotto il link al sito della Supreme Court dove potete leggere la sentenza della Supreme Court (più di 110 pagine, più che un post ci vorrebbe una tesi …..).

https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2013-0280-judgment.pdf

© riproduzione riservata – Novembre 2015



[1] Questo secondo caso, di cui non tratto specificatamente in questo post, si situava all’estremo opposto di Cavendish, in quanto riguardava un privato, Mr. Beavis, che contestava l’addebito di 85 £ fattogli pagare da ParkingEye per il parcheggio dell’auto oltre il periodo di sosta consentito, sostenendo che si trattava di una penale. In linea con quanto fatto per Cavendish, la Supreme Court ha respinto la tesi sostenuta da Mr. Beavis.

[2] Vedi il post precedente CLAUSOLA PENALE V. CLAUSOLA DI LIQUIDATED DAMAGES

[3] Nella sentenza della Supreme Court si prende comunque atto che tale orientamento non è condiviso in un altro ordinamento di common law, l’Australia(Parr.40-42), dove la High Court ha invece sposato la tesi dell’estensione della penalty rule.

gio, novembre 26 2015 » Diritto e Giurisprudenza, Tecniche di redazione e clausole contrattuali » No Comments

RECENSIONI: A MILANO IL 6-7 E IL 26-27 MAGGIO PARLIAMO DELLA PRATICA DEI CONTRATTI INTERNAZIONALI

Il 6-7  Maggio e il 26-27 Maggio (in entrambi i casi Venerdì e Sabato) si svolge a Milano presso l’Hotel Michelangelo la prossima edizione del Master dedicato ai contratti internazionali di cui sono il coordinatore.

Nella prima giornata del primo week-end io e Steven Sprague, Solicitor Inglese, Avvocato stabilito e Mediatore CEDR  Centre for Effective Dispute Resolution -London, iniziamo a parlare di internazionalizzazione, di tecniche di redazione dei contratti internazionali e di negoziazione internazionale / interculturale.

 1. Internazionalizzazione

Un prodotto e un brand di successo in Italia non bastano. Occorrono conoscenza e consapevolezza del mercato che si vuole aggredire. Struttura Studi di fattibilità e Business Plan. Check List delle normative locali che potrebbero influenzare la struttura e la profittabilità del progetto di internazionalizzazione su un dato mercato.

2.Tecniche di redazione

Gli ambiti giuridici dei contratti internazionali. Quale è lo scopo del contratto? Chi è il “padrone” del contratto, l’avvocato o l’uomo di business (lawyer’s contract v. merchant’s contract)? Il contratto come procedura. Il contratto come strumento di comunicazione. Il contratto come strumento di business. Quali sono le ragioni   del prevalere delle tecniche di redazione anglo-sassoni? Come funzionano i sistemi di Common Law? Common Law v. Civil Law il diverso approccio alla teoria del contratto e le sue conseguenze sulle tecniche di redazione. Quali sono i motivi di frizione tra common law e civil law (limitatamente all’ambito contrattuale)?  Come strutturare un contratto internazionale? Quali sono gli errori più comuni nella redazione di un contratto internazionale?

3. L’avvio della negoziazione

Le fasi della negoziazione e le principali tecniche di negoziazione. Negoziazione interculturale e fattori che la influenzano (Individualismo v. Collettivismo, Tempo lineare v. Tempo sincronico, Potere v. Gerarchia. Accettazione v non accettazione incertezze, high context v. low context ecc). Quali sono gli errori più comuni in una negoziazione internazionale?

 4. Contratti Internazionali di compravendita

Dopo aver spiegato come si scrive e come si negozia un contratto internazionale, ovviamente si continua parlando delle tipologie contrattuali più diffuse e così nel pomeriggio della seconda giornata del primo week-end parlo di contratti internazionali di compravendita, tanto dal punto di vista di chi acquista che di chi compra.

 5. Contratti di Distribuzione, Tender internazionali, Joint Venture e Acquisizioni

Il secondo week-end è dedicato ai contratti internazionali di distribuzione (agenzia e concessione, come ci orizzontiamo andando all’estero? Fuori EU e dentro UE), ai Tender Internazionali, alle joint venture e ai contratti di acquisizione (M&A -asset v. equity: struttura del Sale and Purchase Agreement, clausole contrattuali in Inglese e in Italiano e normativa UE).

Nel secondo week-end Steven Sprague ed io saremo raggiunti da Laura Furlanetto, Senior Contracts Negotiator – Certified Project Management Associate – IPMA®, Maire Tecnimont (Appalti internazionali / International Tenders).

Durante il Master distribuiremo la documentazione, ovvero le slides (a spanne circa 250), la bibliografia (per chi vuole continuare ad approfondire ……) e la documentazione (esempi di Lettere di Intenti, check list per Feasibility Study e ovviamente le clausole che commentiamo durante le quattro giornate (in Inglese e, almeno molte di esse, anche con traduzione in Italiano)

E’ possibile iscriversi a singole giornate (o, nel secondo week-end a singole mezze giornate).

Il programma dettagliato lo trovate sul sito di Euroconference:

http://www.euroconference.it/

 

® riproduzione riservata – Aprile 2016

mar, settembre 22 2015 » Diritto e Giurisprudenza, Recensioni, Tecniche di redazione e clausole contrattuali » No Comments

TECNICHE DI REDAZIONE DEI CONTRATTI INTERNAZIONALI: MA A COSA SERVONO GLI “HEADINGS” CHE PRECEDONO OGNI CLAUSOLA CONTRATTUALE?

Siamo talmente abituati a predisporre i contratti internazionali utilizzando le drafting techniques anglo-sassoni che ormai le utilizziamo anche quando il contratto è disciplinato dal diritto Italiano (e si veda a tal proposito la recensione che ho dedicato su questo sito a “Il Contratto Alieno” del Prof. Giorgio De Nova)   e che spesso, quasi inconsciamente, riproponiamo anche quando il contratto che stiamo redigendo alieno proprio non è, in quanto destinato a disciplinare un rapporto contrattuale tra due società Italiane.

Capita così di notare che non soltanto le clausole in cui è articolato il contratto siano precedute da un titolo, ma che anche singoli paragrafi di tale clausole da una qualche titolazione, salvo poi spesso scoprire alla fine del contratto, tra le “boiler-plate clauses”, una clausoletta specificatamente dedicata agli “headings” messa lì per chiarire che le titolazioni sono inserite per mero riferimento e non per influenzare o condizionare le disposizioni contrattuali:

 7. Headings

7.1. The headings in this Agreement are included for convenience of reference only and shall not in any way limit or otherwise affect the meaning or interpretation of this Agreement.

7. Titolazioni

7.1. Le titolazioni presenti in questo contratto sono utilizzate esclusivamente per immediatezza di riferimento e non potranno in alcun modo limitare o comunque condizionare il significato e l’interpretazione delle disposizioni del presente contratto.

 A questo punto potrebbe sorgere spontanea la domanda “Ma vale la pena di perder tempo a inserire gli headings, i titoletti degli articoli e dei paragrafi del nostro contratto, considerato che le titolazioni non esprimono di per sé un qualche obbligo giuridico alla cui formulazione è invece demandato il corpo della clausola che stiamo redigendo?”. In realtà la risposta è positiva, fatta eccezione per i contratti più semplici e meno complessi.  Come mi è già capitato di scrivere, occorre infatti considerare che il contratto B2B che stiamo redigendo non è soltanto un “legal document” ma è anche e soprattutto un documento imprenditoriale, uno degli strumenti che l’impresa ha per raggiungere gli obiettivi sottesi al rapporto contrattuale.  In realtà le titolazioni con cui suddividiamo il testo contrattuale sono utili a quanti, pur non avendo partecipato alla redazione e alla eventuale negoziazione, debbano poi gestirne l’esecuzione, in quanto gli headings consentono al lettore del testo contrattuale di identificarne “a colpo d’occhio” i contenuti.

Un’ulteriore funzione degli headings è quella di facilitare la negoziazione del contratto, e in particolar modo dei contratti internazionali più complessi. Tra i miei precedents ho una clausola che mi è capitato di scrivere e negoziare, relativa al deadlock in una joint venture societaria e alle sue conseguenze: quasi due pagine di pattuizioni contrattuali dedicate alla questione. Se durante una tornata negoziale la controparte dovesse non accettare una di tali pattuizioni alla fine della giornata dovremmo purtroppo concludere che l’intera clausola dedicata al deadlock rimane irrisolto, un “open points” da rimandare al prossimo incontro.

Proviamo a immaginare la stessa clausola suddivisa in singoli paragrafi ad ognuno dei quali abbiamo premesso un titolo che fa riferimento agli specifici contenuti del paragrafo. Il risultato sarebbe analogo a quello qui sotto indicato:

 1. Deadlock

1.1.      Occurrence of a Deadlock Situation

1.2.        Events that cannot Immediately Lead to a Deadlock Situation

 1.2.1.     Yearly Updated Business Plan

1.2.2.     Chief Executive Officer and Chief Operating Officer

1.2.3.     Additional Capital Contributions

1.2.4.     Dividend Policy

 1.3.        Solving mechanisms of a Deadlock Situation

1.3.1. Consultations between the Parties’ Chief Executive Officers

1.3.2. Consultations between the Chief Executive Officers of the Parties’ parent or ultimate companies

1.4.        Failure to Solve a Deadlock Situation as a Termination Event

1.5.        Commitment of the Parties to fulfill their contractual obligations

Da un lato i “titoletti” consentono al lettore di questo post di farsi un’idea di quello che potrebbe trovare nella clausola di deadlock. Non solo, in una vera negoziazione qualora il disaccordo tra le parti riguardasse soltanto alcuni dei paragrafi della clausola, sarebbe dunque possibile identificare e delimitare con esattezza gli “open points”, limitandoli a tali paragrafi e non all’intera clausola.  Da un punto di vista psicologico e pratico un miglior risultato, soprattutto in vista del prosieguo della negoziazione.

  © RIPRODUZIONE RISERVATA – 01/07/2015

mer, luglio 1 2015 » Tecniche di redazione e clausole contrattuali » No Comments

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